【律师答问】

　　《合同法》第二百七十八条规定：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

　　隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收。

　　发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失。如果是承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查，事后发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况：一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的，检查费用由发包人承担；二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的，检查费用应当由承包人承担。

　　本案在供水管线工程隐蔽之前，承包人通知了发包人，发包人却未检查，承包人被迫停工十余天，造成经济损失数十万元。因此，承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失。

　　《合同法》虽然规定隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。但是停工多长时间，顺延多少工期，并没有明确规定，实际上也不可能规定得很具体。但也不可能长时间的停工，如果那样，会导致损失的不断扩大。上述合同的约定是对《合同法》规定的具体化，使双方的权利义务更加明确、具体。

　　案例二：建设工程施工合同约定的总工期为120日历天，开工日期为3月3日，竣工日期为7月3日。发包方一直未取得施工许可证，但发包方要求承包方按通知开工，结果承包方至7月3日，仍未竣工交付。现发包方起诉承包方工期延误，索赔违约金及其他损失。

　　【律师答问】

　　从《建筑法》第八条之规定可以看出，施工合同是办理开工许可证之前提条件，未取得施工许可证并不影响合同的效力。然而，施工许可证是行政机关对建筑工程进行管理的行政措施，没有取得施工许可证的，不得擅自开工。所以，施工许可证应为实际开工之法定条件，如未取得施工许可证，则不具备开工条件，承包方有权拒绝开工。

　　我个人认为，施工方要么拒绝开工，要么按照施工合同约定的时间开工。开工后还可以以没有施工许可证为由停止施工，但不得以没有施工许可证为由窝工、甚至延误工期，否则，应视为违约。如果施工单位主张是因为没有施工许可证导致工期延误，必须举证，这对施工企业来说是比较难的，因为没有施工许可证并不必然导致工期延误，没有施工许可证，施工以此为由拒绝开工，或者开工后以此为由停工，但不可以以此为由窝工或延误工期。从实际操作的角度讲，施工方应将拒绝开工或开工后停工的行为用证据固定下来，如公证、签证等。如果施工方以没有施工许可证为由对延误工期进行抗辩，就必须用法律事实来说话。

　　我建议在签订施工合同前双方一定要统筹考虑合同开工时间与办理下来开工许可证的时间：

　　对于发包方而言：

　　1.应当合理安排投招标时间，让签订施工合同、办理许可证留有一定的提前量。

　　2.合同约定的开工时间必须在开工许可证允许的开工时间内，避免届至开工日期还未取得施工许可证或者虽然办理了施工许可证，但施工许可证允许的开工时间还在合同约定的开工日期后。

　　3.未取得施工许可证以前，可以与承包方协商做一些施工准备工作。

　　对承包方而言：

　　1.投标、签订合同前，应当调查发包方是否已经取得相关许可（国有土地使用证、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可等）。如果尚未取得，应当确定取得时间计划。

　　2.合同条款中施工许可证是开工必备条件，由发包方负责办理。约定由承包方代办的，应当明确发包方的协助义务，以及无法取得许可时的风险负担。

　　3.明确约定因发包方导致无法按约定日期开工的违约责任，如工期顺延、窝工损失赔偿，超过多少日无法取得许可时承包方可以解除合同。

　　4.在未取得许可证而发包方强令开工的，承包方有权拒绝开工，或要求发包方书面承诺承担行政处罚损失补偿、工期顺延等责任。但是一旦开工，便不得以未办施工许可证为由拖延工期。

　　（北京两高律师事务所王文杰）